[심판대상]
❍ 이 사건 심판대상은 「공직선거법」 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 같은 법 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
❍ 「공직선거법」 제103조(각종집회 등의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다.
❍ 「공직선거법」 제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
카. 제103조(각종집회등의 제한) 제3항 내지 제5항의 규정에 위반하여 각종집회등을 개최하거나 하게 한 자
[결정주문]
❍ 「공직선거법」 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 같은 법 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분은 모두 헌법에 위반된다.
[이유의 요지]
❑ 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 – 소극
❍ ‘선거에 영향을 미치는 행위’란 결국 공직선거법이 적용되는 선거에 있어 선거과정 및 선거결과에 변화를 주거나 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 일체의 행동으로 해석할 수 있고, 구체적인 사건에서 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 그 내용을 판단할 수 있다. 이는 선거운동보다 넓은 개념이다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조).
❍ 대법원은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는 고의 이외의 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것으로, 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고 보았다.
❍ 대법원 판례에 나타난 구체적 사례에 관한 해석 기준을 바탕으로 하면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사에 따라 이루어지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있고, 법률적용자에 대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없을 것이다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등 참조).
❍ 「공직선거법」 제103조 제3항은 금지되는 행위를 ‘향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임’의 개최라고 규정하고 있으므로, 심판대상조항은 향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회 등과 유사한 것인지 여부를 불문하고, ‘향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회’를 제외한 ‘모든 집회나 모임’의 개최를 금지하는 것이 명확하다.
❍ 그렇다면 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
❑ 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 침해 여부 – 적극
❍ 집회의 자유는 집단적 의견표명의 자유로서, 민주국가에서 정치의사 형성에 참여할 수 있는 기회를 제공하고, 사회·정치현상에 대한 불만과 비판이나 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공개적으로 표출하게 함으로써 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하며, 소수집단의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다. 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단이다.
❍ 정치적 표현의 자유는 단순히 개인의 자유인 것에 그치는 것이 아니고 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 근간으로 하는 것으로, 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이다.
국민이 선거와 관련하여 정당 또는 후보자에 대한 지지·반대의 의사를 포함하여 선거의 쟁점이 된 정책이나 후보자의 행적 등에 대한 다양한 견해를 표시하는 것은, 정치적 표현의 자유 행사의 한 형태로서 국민주권 행사의 일환이자 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소이다.
❍ 심판대상조항은 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단하여 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 보장하려는 것이므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
❍ 그런데 심판대상조항이 금지하고 처벌하는 행위의 주체는 선거의 후보자, 예비후보자 등록을 한 자, 선거사무원 등에 한정되지 않고, 일반 유권자의 경우도 심판대상조항의 수범자가 된다. 심판대상조항이 개최를 금지하는 ‘집회나 모임’은 「공직선거법」 제103조 제3항에 열거되어 있는 향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회 등과 유사한 것인지 여부를 불문하고, ‘모든 집회나 모임’이며, ‘집회 및 시위에 관한 법률’을 준수한 합법 집회인지, 그렇지 않은 불법 집회인지, 옥내 집회인지 옥외 집회인지를 묻지 않는다.
대법원 판결로 구체화된 심판대상조항에 따르면, 특정 정당, 후보자, 입후보 예정자와 관계가 있는 것으로 볼 만한 자료가 없는 경우에는, 선거에 영향을 미치게 할 의사가 있다고 단정할 수 없지만, 특정한 정책이나 현안에 대한 찬성이나 반대의 의사표시와 함께 이를 지지하거나 반대하는 특정한 정당이나 후보자에 대한 의사표시가 나타나는 경우 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위가 된다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결; 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 참조).
결국 심판대상조항은 공직선거법이 허용하는 경우를 제외하고는, 선거기간 중 특정한 정책이나 현안에 대한 표현행위와 그에 대한 지지나 반대를 하는 후보자나 정당에 대한 표현행위가 함께 나타나는 집회나 모임의 개최를 전면적·포괄적으로 금지·처벌하는 조항으로 기능하고 있다.
❍ 「공직선거법」상 후보자등은 선거운동기간 중에 공개장소에서의 연설ㆍ대담(「공직선거법」 제79조 제1항, 제2항)을 통하여, 결과적으로 집회나 모임이 개최된 것과 차이가 없는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 또한 후보자등은 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담을 할 수 있다(제79조 제7항).
반면 후보자등이 아닌 사람의 경우, 단체 또는 언론기관의 경우에는 후보자등을 초청하여 옥내에서 대담·토론회를 개최하는 방법이 있으나(제81조, 제82조), 그 이외의 방식으로는 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 연설회나 대담ㆍ토론회를 비롯하여 집회나 모임 개최가 전부 금지된다.
❍ 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과와 관련하여 정당이나 공직선거의 후보자 등도 지지나 비판 그 자체로부터 자유로울 수는 없다.
따라서 선거의 공정성과 평온에 구체적 위험이 있는 경우가 아니라면, 단순히 선거의 공정성이라는 추상적인 위험성을 들어 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 전면적·포괄적으로 제한하는 것을 정당화하기 어렵다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조). 심판대상조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위험을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에서 부인될 수 있는 경우라면, 입법자는 전면 금지가 아니라 집회나 모임이 가능할 수 있도록 기본권을 덜 제한하는 방법으로 규정하여야 한다.
❍ 예를 들어, 특정한 정책에 대한 찬성이나 반대를 집회나 모임이라는 집단적 의사표시 방법으로 표현하는 과정에서, 특정한 정당이나 후보자가 그에 대한 찬성 또는 반대의 입장을 과거에 표시하였다는 ‘진실한 객관적 사실’이 함께 언급되었다고 하여, 선거의 공정성을 해칠 구체적인 위험이 언제나 있다고 보기 어렵다.
❍ 심판대상조항의 입법목적은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’, 선거비용 제한·보전 제도, 기부행위 금지, 과도한 비용이 발생하거나 금전적 이익이 집회 참여의 대가로 수수되는 집회나 모임의 개최만을 한정적으로 금지하는 방법, 허위사실유포 등을 직접 처벌하는 공직선거법 규정 등으로 달성할 수 있다.
❍ 나아가 선거의 공정성을 침해한다고 보아 공직선거법 제87조 제1항 각 호에 따라 선거운동이 금지되고 있는 향우회·종친회·동창회 등 지연·혈연·학연에 기초한 단체, 후보자 또는 후보자의 가족 등이 임원으로 있거나 재산을 출연하였거나 의사결정에 실질적으로 영향력을 행사하는 단체가 개최하는 집회나 모임, 그 외에 개최 주체를 불문하고 과도한 비용이 발생하거나 금전적 이익이 집회 참여의 대가로 수수된 사례가 있었거나 그러할 가능성이 높은 단합대회·야유회 등의 개최만을 한정적으로 금지하는 방법으로도 ‘후보자’ 사이의 ‘경제력’ 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형의 우려는 상당 부분 해소될 수 있다.
이와 같이 일반 유권자의 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 심판대상조항보다 덜 침해하는 수단을 통해서도 경제력 차이로 인한 기회 불균형을 충분히 방지할 수 있다.
❍ 심판대상조항은 선거의 공정이나 평온에 대한 구체적인 위험이 없는 경우에까지도 특정한 사실이나 견해를 표명하는 것을 금지하고 억압하여, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 경우에도, 선거기간 중의 선거에 영향을 미치게 하기 위한 일반 유권자의 집회나 모임을 일률적·전면적으로 금지하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다.
❍ 심판대상조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 집회나 모임의 개최, 정치적 표현까지 금지·처벌하고 있고, 이러한 범위 내에서 심판대상조항으로 인하여 달성할 수 있는 공익의 정도가 중대하다고 볼 수 없다. 나아가 후보자 및 그 관계자는 지금도 공개장소에서의 연설·대담 등을 통하여 사실상 집회나 모임의 방법으로 선거운동을 할 수 있는 상황에서, 심판대상조항이 달성하려는 공익은 더욱 불분명하다.
❍ 반면 심판대상조항이 구체적인 집회나 모임의 상황을 고려하여 상충하는 법익 사이의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고서, 일반 유권자가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 개최하는 것을 전면적으로 금지함에 따라, 사실상 선거와 관련된 집단적 의견표명 일체가 불가능하게 됨으로써 일반 유권자가 받게 되는 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 제한 정도는 매우 중대하다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
❍ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다. - 위헌
❍ 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해, ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 단합대회 또는 야유회 기타의 집회를 개최할 수 없고 그에 위반하여 각종집회등을 개최하거나 하게 한 자를 처벌하던’ 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 카목 중 제103조 제2항 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등 결정은, 이 결정과 저촉되는 ‘기타의 집회’에 관한 범위 내에서 변경한다.
[결정의 의의]
❍ 이 결정에서 헌법재판소는, 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임이라고 하더라도, 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성에 구체적인 해악을 발생시키는 것이 명백하다고 볼 수 없는 집회나 모임의 개최, 정치적 표현까지 금지·처벌하는 것은 과도하게 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다고 판단하였다.
❍ 이 결정은, 일반 유권자가 선거기간 중 후보자 등의 선거운동을 받아들이는 수동적인 지위에만 있는 것이 아니며, 일반 유권자 국민이 선거와 관련하여 정당 또는 후보자에 대한 지지·반대의 의사를 포함하여 선거의 쟁점이 된 정책이나 후보자의 행적 등에 대한 다양한 견해를 표시하는 것은, 정치적 표현의 자유 행사의 한 형태로서 국민주권 행사의 일환이자 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소임을 확인하였다.
❍ 이 결정은 심판대상조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있던 구 공직선거및선거부정방지법 조항을 합헌으로 판단하였던 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등 결정을 변경한 것이다.
❍ 이 결정에서 위헌으로 선고한 심판대상조항은, 공직선거법 제103조 제3항에 열거되어 있는 ‘향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회’가 아닌 ‘그 밖의 집회나 모임’의 개최 금지에 관한 부분에 한정된다. 따라서 이 결정에서, 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 ‘향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회’의 개최까지 허용되어야 한다고 판단한 것은 아니다.
※ 헌법재판소는 이 결정의 이유 중에서, 선거의 공정성을 침해한다고 보아 공직선거법 제87조 제1항 각 호에 따라 선거운동이 금지되고 있는 향우회·종친회·동창회 등 지연·혈연·학연에 기초한 단체, 후보자 또는 후보자의 가족 등이 임원으로 있거나 재산을 출연하였거나 의사결정에 실질적으로 영향력을 행사하는 단체가 개최하는 집회나 모임, 그 외에 개최 주체를 불문하고 과도한 비용이 발생하거나 금전적 이익이 집회 참여의 대가로 수수된 사례가 있었거나 그러할 가능성이 높은 단합대회·야유회 등의 개최만을 한정적으로 금지하는 방법으로도 경제력 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형의 우려는 상당 부분 해소될 수 있다고 판단하였다
[반대의견]
❍ 심판대상조항은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이 있는 집회나 모임의 개최에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 등을 제한할 뿐, 그러한 목적이 없는 집회나 모임의 개최는 선거운동 기간에도 얼마든지 가능하다.
특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 취지가 없으며, 특정 정당·후보자·입후보예정자와 관계가 없는 경우 ‘선거의 쟁점’이 된 내용에 대한 찬성이나 반대의 의사표시를 하기 위한 집회나 모임의 개최가 제한되지 않는다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 참조). 심판대상조항은 선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위에 해당하거나, 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 집회나 모임에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한하는 것이다.
❍ 종전 각종 선거에서 선거기간 중 단합대회·야유회 등의 명목으로 각종 집회가 빈번하게 열려 후보자들이 그 집회에 참석하거나 집회 비용의 전부 또는 일부를 부담함으로써 사실상 특정 후보에 대한 선거운동이 이루어지고, 일부에서는 이러한 집회의 개최 능력이 있음을 과시하면서 후보자 측에 금품을 요구하는 일 등이 적지 아니하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 집회가 후보자의 세를 과시하는 방편으로 이용되기도 하여 여기에 동원되는 사람에게 금품을 지급하는 등 선거분위기의 과열·혼탁을 조장하는 예가 빈번하였다.
선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를 제한하지 않으면, 후보자의 정당가입 유무와 가입정당의 규모, 후보자 및 그를 지지하는 유권자의 경제적·정치적·사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다. 또한 후보자나 유권자 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되면서 집회나 모임을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다.
❍ 공직선거법상 후보자등은 선거운동기간 중에 공개장소에서의 연설ㆍ대담(공직선거법 제79조 제1항, 제2항), 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담(제79조 제7항)을 할 수 있어서, 결과적으로 집회나 모임이 개최된 것과 차이가 없는 방법으로 하는 선거운동을 할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 후보자등의 선거운동의 자유 등 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
❍ 후보자등이 아닌 사람의 경우, 단체 또는 언론기관은 후보자등을 초청하여 옥내에서 대담·토론회를 개최할 수 있다(제81조, 제82조). 또한 선거운동이 금지되지 않아 선거운동을 할 수 있는 단체들은 선거운동기간 중 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 선거운동을 할 수 있으므로(제106조 제2항 참조), 비록 집회나 모임의 방법으로 선거운동을 할 수 있는 것은 아니지만, 선거에 영향을 미칠 집회의 금지로 초래될 선거운동의 자유 및 집회의 자유에 대한 법익침해를 최소화하고 있다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
단체 또는 언론기관이 아닌 일반 유권자도, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아닌 집회나 모임은 얼마든지 자유롭게 개최할 수 있다. 즉 선거기간 중에도 국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론 형성을 심판대상조항이 금지하지 않는다.
❍ 심판대상조항이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거기간 중에 집회나 모임을 개최하는 행위를 금지·처벌하는 것은, 선거 과열로 인한 과다한 비용 지출과 후보자 및 유권자의 경제력 차이에 따른 불균형을 방지하기 위한 가장 효과적인 수단이다. 일반 유권자의 경우 후보자등과 통모하여 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용만 선거비용에 포함되므로(제119조 제1항 제4호), 후보자에 대한 선거비용 제한만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어려운 사각지대가 발생할 수 있고, 일반 유권자가 개최한 모든 집회나 모임을 확인하여 후보자와 통모하였는지 여부를 밝히는 것은 실질적으로 불가능할 뿐만 아니라, 선거관리에 있어서 상당한 비용을 유발하게 된다.
❍ 선거에 영향을 줄 수 있는 특정행위를 제한하는 기간에 대해 입법자의 입법형성권을 존중한다는 점, 집회나 모임의 개최가 선거의 결과에 영향을 미치는 개연성이 높다고 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항의 규제기간이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 볼 수 없다.
❍ 후보자, 정당 조직에 속한 관계자뿐만 아니라 일반 유권자에게까지 집회나 모임의 개최를 자유롭게 허용하여 그에 의한 선거운동이나 선거에 영향을 미치는 의사표현이 전면적으로 허용된다면, 후보자등 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되며, 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다. 특히 후보자가 유권자와 은밀히 결탁하여 불법으로 선거운동을 하는 경우, 유권자의 개인적인 형사책임만 따를 뿐 그가 지지한 후보자의 당선무효로 연결시키는 것을 어렵게 하여 이를 악용할 때에는 점차 정착되어 가는 공명선거 분위기에 역행할 위험 또한 크다.
❍ 이와 같은 점을 종합하면, 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지하는 심판대상조항은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 수단으로서 불가피한 규제이므로(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등), 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.
❍ ‘선거의 쟁점’이 된 내용에 대한 찬성이나 반대의 의사표시를 하더라도, 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 취지가 없으며, 특정 정당·후보자·입후보예정자와 관계가 없는 경우에는, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위가 아니어서 집회나 모임의 개최가 제한되지 않을 수 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 참조).
선거기간 중이라는 짧은 기간에 한정하여, 부분적으로만 정치적 표현의 자유와 집회의 자유가 제한되는 불이익이 심판대상조항이 달성하려는 공익보다 더 크다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성에도 반하지 않는다.
❍ 심판대상조항으로 인하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다(2022. 7. 21. 결정 2018헌바 164).
