판례평석

전국동시지방선거-판례평석

[선거사무장 등이 지위상실 전후로 연속하여 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄를 범한 경우, 당선무효형 대상범죄의 범위 및 죄수]
최고관리자2022-01-10
1. 판결 요지
대법원은 2014. 7. 24. 선고 20136785판결에서 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자(이하, ‘선거사무장 등이라 한다)가 지위 상실 전후로 연속하여 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄를 범한 경우에는, 연속된 여러 개의 행위를 지위 상실 시점을 기준으로 구분하여, 선거사무장 등의 지위를 보유하고 있을 때의 행위만을 당선무효형 대상범죄가 되는 하나의 포괄일죄로, 선거사무장 등의 지위를 상실한 이후의 행위는 이와 달리 당선무효형 대상범죄가 아닌 별도의 포괄일죄로 각각 평가함이 타당하고, 그 경우 위 두죄는 서로 실체적 경합관계에 있다고 판시하고 있다.
 
2. 사안 요지
피고인이 78,000원의 법정수당실비 외에 △△△에게 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 10.까지 매일 6,000원 상당의 실비를 대납하였는데, 피고인은 2012. 4. 6. 선거사무장 등의 지위를 상실하였다.
 
3. 선거사무장 등의 선거범죄 등으로 인한 당선무효와 분리선고
. 선거사무장 등의 선거범죄 등으로 인한 당선무효
공직선거법 제263조 제1, 2항은 해당선거에 있어서 같은 법 제122(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과지출한 이유로 선거사무장 등이 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때 및 정치자금법 제49(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙) 1항 또는 제2항 제6호의 죄를 범함으로 인하여 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때를 그 선거구 후보자의 당선을 무효로 규정하고 있고, 265조는 선거사무장 등이 해당 선거에 있어서 같은 법 제230조부터 제234조까지, 257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형을 선고받은 때(선거사무장 등에 대하여는 선임신고되기 전의 행위로 인한 경우 포함)를 그 선거구 후보자의 당선을 무효로 규정하고 있다.1)
징역형을 선고받은 때에는 실형뿐만 아니라 집행유예의 형을 선고받은 경우도 포함한다. 징역형 등의 선고를 받은 선거사무장 등이 판결 확정 후 사면을 받더라도 확정판결에 의하여 발생한 당선무효의 효과에 영향을 미치지 아니한다. 당선이 무효로 되는 시기는 선거사무장 등에 대한 유죄판결이 확정된 때이고,2) 유죄판결이 확정되면 당선은 당연무효로 되고 별도의 당선무효소송절차가 필요 없다.

. 분리선고
공직선거법 제18조 제3항 후단은 선거사무장 등에게 같은 법 제263조 및 제265조에 규정된 죄와 같은 법 제18조 제1항 제33)에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형을 선고하는 때에는 이를 분리 선고하여야 한다고 규정하여, 형법 제38(경합범과 처벌례)의 적용을 배제하고 있다.4)

3. 선거사무장 등이 지위 상실 전후로 연속하여 공직선거법 제263조 및 제265조의 죄를 범한 경우, 당선무효형 대상범죄의 범위 및 죄수
선거사무장 등이 그 지위 상실 이후에 공직선거법 제263, 265조의 죄를 범한 경우에는 위 법조의 적용이 배제된다고 하는 것이 법문의 해석상 상당하다.5)
한편, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 포괄일죄로 처단하는 것이 원칙이다.6)
 
그런데, 대법원은 본건 사안과 관련하여 선거사무장 등이 그 지위 상실 전후로 연속하여 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄를 범한 경우에는, 그 연속된 여러 개의 행위를 지위 상실 시점을 기준으로 구분하여, 선거사무장 등의 지위를 보유하고 있을 때의 행위만을 당선무효형 대상범죄가 되는 하나의 포괄일죄로, 선거사무장 등의 지위를 상실한 이후의 행위는 이와 달리 당선무효형 대상범죄가 아닌 별도의 포괄일죄로 각각 평가함이 타당하고, 그 경우 위 두 죄는 서로 실체적 경합관계에 있다고 판시하였다. 이는 그 범행 전체를 포괄일죄로 평가한 후 그 일부가 선거사무장 등의 지위 상실 전에 이루어졌다는 이유로 전체를 당선무효형 대상범죄라고 해석하거나 나머지 일부가 선거사무장 등의 지위 상실 이후에 있루어졌다는 이유로 전체를 당선무효형 대상범죄가 아니라고 해석하는 것은 공직선거법 관련 규정들의 입법취지나 형평의 원칙에 반하여 부당하다는 견지에서 나온 것이나, 포괄일죄의 처벌원칙에 반하는 것이어서 의문이다.
 
이는 포괄일죄의 일부에 대하여 확정판결이 있는 경우 그 기판력은 포괄일죄의 전체에 미친다7) 원칙과 관련하여, 선거사무장 등이 공직선거법 제264조 및 제265조에 규정된 죄에 해당하는 여러 개의 범행을 지위 상실 전후에 걸쳐서 연속적으로 행하였으나 그 지위 상실 이후의 범행에 대하여만 확정판결이 있는 경우 그 지위 상실 전의 범행도 위 확정판결의 기판력이 미쳐서 면소판결을 하여야 하는 것이 포괄일죄의 처벌원칙임에도, 본건 대법원 판시에 따르면 그 지위 상실 전의 범행을 별도로 처벌할 수 있다는 결론에 도달하게 됨으로써 후보자에게 불리한 결과를 초래하게 되기 때문이다.
따라서 본건 판시는 오히려 형평의 원칙에 반하므로, 본건 사안과 같은 경우에는 포괄일죄의 처벌원칙으로 돌아가는 것이 바람직하다.
 

1) 헌법재판소는 2011. 9. 29. 선고 2010헌마68 결정에서, 공직선거법 제265조에 대하여, 「선거에서는 후보자를 중심으로 선거사무장, 후보자의 배우자 등이 일체가 되어 후보자의 당선이라는 공동목표를 위하여 조직적․체계적으로 선거운동을 하게 되므로, 그 과정에서 이들이 중대한 선거범죄를 범한 경우에는 그 후보자를 위한 선거운동 전체가 부정한 방법으로 이루어진 것이라고 보아 당선이라는 선거결과를 부정하는 것에 바로 이 사건 법률조항의 본질이 있다. 이 사건 법률조항은 후보자의 배우자가 저지른 일정한 중대선거범죄는 선거에 있어서 전적으로 후보자의 당선을 위하여, 또는 후보자와의 의사연락하에 이루어진 행위로서 총체적으로는 후보자 자신의 행위와 다를 바 없다고 보아, 후보자를 공범으로 인정하여 형사처벌은 하지 않더라도 그러한 불법행위에 따른 이익을 박탈하는 것이 정당하다는 고려에서 비롯된 것으로서, 이러한 입법자의 사실적․정책적 판단은 나름의 합리적 근거가 있으므로 이를 존중하여야 한다」고 판시하여, 헌법 제13조 제3항의 연죄제금지원칙이나 자기책임의 원리에 반하지 아니한다고 하였다. 2005. 12. 22. 선고 2005헌마19호 결정도 같은 취지
2) 2008. 1. 17. 선고 2004헌마41 결정
3) 제18(선거권이 없는 자) 1항 제3호 「선거범, 정치자금법 제45(정치자금부정수수죄) 및 제49(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령․국회의원․지방의회의원․지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 형법(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 129(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132(알선수뢰)․특정범죄가중처벌등에관한법률 제3(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하고 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)
4) 대법원은 「공직선거법 제18조 제3항은 대통령, 국회의원, 지방자치단체장 등 선출직 공직자가 재임 중 뇌물 관련 죄를 범하는 경우 선거범과 마찬가지로 선거권 및 피선권이 제한되므로 다른 죄가 재임 중 뇌물 관련 죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항이 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하도록 한 것으로서 입법 목적의 정당성이 인정되며, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어, 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다」고 하여 헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다(2011. 10. 13. 선고 20119584 판결, 2004. 2. 13. 선고 20033090 판결 등)
5) 반면에, 공직선거법 제265조는 선거사무장 등에 대하여 선임・신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다고 하여, 선거사무장 등의 그 지위 선임전의 행위에 대하여도 이를 적용하고 있다.
6) 2005. 9. 30. 선고 20054051 판결 등
7) 2004. 9. 16. 선고 20013206 전원합의체 판결 등