1. 판결 요지
대법원은 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결에서 「허위사실공표죄에 서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실이 존재한다고 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고, 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성을 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표로서 책임을 져야한다.」고 판시하였다.
2. 사안 요지
피고인이 인터넷 언론 기자와의 통화에서 간접적이고 우회적인 방법으로 ‘△△△후보자가 ○○○과 공모하여 주가조작 및 횡령을 하였다는 사실 ’,△△△후보자가 BBK를 소유하고 있다는 사실’을 공표하였다.
3. 허위사실의 고의
허위사실공표죄가 성립하기 위해서는 공표하는 사실이 허위라고 하는 점에 대한 인식, 즉 고의가 필요하다. 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식, 즉 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단하여야 한다.1)
고의에는 확정적 고의뿐만 아니라 결과발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 미필적 고의도 포함된다. 따라서 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적․물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다.2)
어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에도 미필적 고의가 인정될 수 있다.3)
4. 허위의 입증책임
허위사실공표죄가 성립하기 위해서는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 죄가 성립할 수 없다. 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 증명은 물론이고 어느 사실이 부존재한다는 증명이라도 특정기간과 장소에서 특정행위가 부존재한다는 사실에 관한 것이라면 여전히 적극적 당사자인 검사가 이 사실을 합리적 의심의 여지없이 증명할 책임을 부담한다.4)
특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어서 고려되어야 한다.
따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다. 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다. 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성을 갖추어야 한다. 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다.5)
즉, 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 한다.
그러나 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유보장을 위하여 이를 처벌할 수 없다.6)
본건 사안에서 법원은 본건 의혹제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 이루어진 경우가 아니라는 이유로 피고인에 대하여 허위사실공표의 책임이 있다고 하였다.
1) 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결
2) 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결
3) 2002. 4. 10. 선고 2001모193 결정
4) 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 2003. 11. 28. 2003도5279 판결
5) 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결
6) 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 판결, 위 판결에서 대법원은 「민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없는 바, 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니 되나, 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다」고 판시하고 있다. 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결
