1. 판결 요지
서울고등법원은 2015. 6. 12. 선고 2015노369판결에서 「공직선거법 제250조 제2항의 입법목적은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 명예보호뿐만 아니라 선거의 공정성 확보에도 있는 것으로서, 후보자가 되고자 하는 자에 해당하기 위해서는 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가 있는 것만으로는 부족하고, 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 개시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다. 공직선거법 제250조 제2항이 적용될 경우 벌금 500만원 이상에 처해져 당선이 무효로 되고(공직선거법 제264조), 당선 후에 반환받았던 기탁금 등도 다시 반환하여야 한다(공직선거법 제265조의 2). 만약 선거에 출마할 것이라는 객관적 징표가 없는 경우에도 정치인에 대한 비판을 모두 형법상 일반 명예훼손보다 법정형이 높은 공직선거법 위반으로 처벌하는 경우에는 일반 국민의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한할 가능성이 있다. 따라서 후보자가 되고자 하는 자인지 판단은 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 후보자가 될 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 엄격하게 판단할 필요가 있다.」고 판시하고 있다.
2. 사안 요지
피고인은 ○○○정당 구청장공천심사에서 탈락 한 후 공천관리위원회 부위원장으로 국회의원인 □□□의 지역구 주민 및 당원 등에게 ‘□□□의원을 퇴출시켜야 합니다’라는 내용이 포함된 문자메시지를 발송하였다.
3. 공직선거법상 「후보자가 되고자 하는 자」의 의미
‘후보자가 되고자 하는 자’는 당해 선거에 출마할 예정인 자로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분․접촉대상․언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 자를 포함한다.1) 입후보할 의사를 가지고 있는 자이면 족하고 그 의사가 확정적일 것까지 요구하는 것은 아니다.2) 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가 있는 것만으로는 부족하고, 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 게시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다.3)
본건 사안과 관련하여 법원은 ‘현재 국회의원 신분을 가지고 있다는 사정만으로 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에 출마할 것이 경험칙상 예정되어 있다고 보기 어렵고, 정당에 공천신청을 하는 등 차기 국회의원 선거에 출마하기 위한 준비를 하였다거나 입후보의사를 확정적으로 외부로 표출하였다는 객관적 징표를 찾아보기 어렵다.’는 이유로 국회의원 □□□이 후보자에 해당하지 아니한다고 판단하고, 피고인이 전송한 문자메시지에 ‘□□□ 의원을 퇴출시켜야 한다.’고 기재한 것은 2년여가 남아 있는 차기 국회의원선거에서의 낙선을 염두에 둔 발언이라기보다 □□□이 소속 정당 내 활동 내지 행위에 대한 부정적 평가를 강조하는 의미로 보이는 점 등을 종합하면 피고인에게 □□□이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 볼 수 없다고 판시하였다.
본건 판시는 위와 같은 대법원 판례 및 헌법재판소의 결정례에 따른 것으로 보인다. 그러나 이는 후보자가 되고자 하는 자는 입후보할 의사를 가지고 있는 자이면 족하고 그 의사가 확정적일 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이므로 입후보할 의사를 공연히 외부에 표시한 일이 없고 또한 특정 정당에 관계한 일이 없어서 입후보할 의사를 외부적으로 객관화할 수 없었다고 하더라도 상관이 없다는 판례와 상충되고, 더욱이 본건 사안에서 □□□은 법정에서 ‘차기 국회의원선거에 출마할 의사가 있다’ 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 본건 판결을 납득하기는 다소 어렵다고 할 것이나, 입후보 의사를 객관적으로 인식할 수 있는 정도를 어느 정도까지 인정할 수 있어야 하는 지 여부가 문제라고 할 것이므로 개개의 사안에 따라 합리적으로 판단할 수 밖에 없어 보인다.
1) 2013. 11. 14. 선고 2013도2190 판결
2) 1996. 9. 10. 선고 96도976 판결
3) 2013. 6. 27.선고 2011헌바75
